یکی از قراردادهایی که به صورت ضمنی در ابزارها و نهادهای مالی مطرح است، عقد ضمان می‌باشد، ضمان در لغت به معنای قبول کردن و برعهده گرفتن می‌باشد و در اصطلاح، تعهد به پرداخت مالی است که در ذمه شخصی دیگر بر ای شخص ثالثی می‌باشد؛ بنابراین عقد ضمان عقدی است که در آن ضامن متعهد می‌شود دین شخصی دیگر را به طلبکارش بپردازد.

ماهیت عقد ضمان

عقد ضمان از طرف ضامن و همچنین مضمون‌له (طلبکار) لازم است؛ بنابراین طرفین بعد از وقوع عقد نمی‌توانند آن را فسخ کنند. اما درصورتی که ضامن، معسر باشد (امکان مالی بر ای پرداخت بدهی نداشته باشد)، مضمون‌له (بدهکار) اختیار دارد که عقد را فسخ نموده و به مضمون‌عنه (بدهکار) رجوع نماید. طرفین می‌توانند در ضمن عقد ضمان شرط کنند که هر وقت بخواهند عقد ضمان را فسخ نمایند.

ارکان عقد ضمان

الف.ایجاب و قبول: طرفین عقد باید اراده و رضایت خویش را برای انعقاد آن اعلام دارند. در عقد ضمان، ضامن در طرف ایجاب و مضمون‌له (طلبکار) در طرف قبول واقع می‌شود و به هر زبا‌نی که مقصود خویش را اعلام دارند، صحیح است.
ب. طرفین عقد: در عقد ضمان، کسی که پرداخت دین شخص دیگر را تعهد می‌کند‌، ضامن، بدهکار را مضمون‌عنه و طلبکار را مضمون له می‌نامند. طرفین عقد ضمان در حقیقت ضامن و طلبکار می‌باشند. طرفین عقد باید شرایط عمومی معاملات اعم از بلوغ، عقل، قصد، اختیار و عدم حجر به دلیل سفاهت را دارا باشند و عدم ورشکستگی فقط در مورد مضمون‌له (طلبکار) شرط می‌باشد
پ. مورد ضمان: دینی که ضامن، پرداخت آن را به عهده می‌گیرد را مورد ضمان می‌گویند و باید دین در ذمه مضمون‌عنه (بدهکار) ثابت شده باشد. دینی که مورد ضمانت واقع می‌شود باید معلوم باشد. همچنین مورد ضمان باید مال باشد اعم از عین کّلی یا منفعت.

احکام اساسی عقد ضمان

۱. درصورتی که ضمان با تمام شرایطش محقق شد، دین از ذمه طلبکار به ذمه ضامن منتقل می‌شود و ذمه مضمون‌عنه (طلبکار) بری می‌شود.
۲. ضمان باید بدون تعلیق بر امری منعقد شود (شرط منجزبودن عقد ). اگر مثلاً گفته شود «به فلان شرط من ضامن می‌شوم»، ضمانت باطل است.
۳. ضامن باید موقع ضمانت مال‌دار باشد مگر این‌که مضمون‌له (طلبکار) با علم به اعسار او، ضمانت او را قبول کند.
۴. ضمانت دینی که حال (بدون مدت) است به صورت حال یا مد‌ت‌دار صحیح است. همچنین ضمانت دین مؤجل (مدت‌دار) به صورت حال یا مؤجل صحیح است.
۵. ضامن در صورتی حق رجوع به بدهکار را دارد که بدهی او را پرداخته باشد؛ بنابراین به صرف ضامن شدن، حق رجوع ندارد. همچنین اگر بدون اجازه او ضامن شده باشد و بدون اجازه او بدهی را پرداخت کرده باشد، حق رجوع به او را ندارد.
۶. با رعایت بند قبل، ضامن فقط به مقداری که به طلبکار پرداخته است حق رجوع به بدهکار را دارد، بنابراین هرگاه طلبکار ضامن را ابراء کند یا دیگری مجانًا دین را بدهد، ضامن حق رجوع به مضمون‌عنه ندارد. همچنین اگر ضامن به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون‌عنه را ندارد.
۷. اگر دین مدت‌دار باشد و ضامن قبل از رسیدن مدت، دین را ادا کند، تا رسیدن مدت حق رجوع به طلبکار را ندارد.
۸. با وجود این‌که با ضمانت ضامن‌، ذمه بدهکار بری می‌شود اما اگر او دین را به طلبکار (مضمون‌له) بپردازد، ذمه ضامن بری می‌شود، اگرچه بدون اذن ضامن باشد و مضمون‌عنه (بدهکار) حق رجوع به ضامن را ندارد.